La venta bajo coste puede considerarse como aquella conducta empresarial por la que el precio de venta del producto no permite al empresario obtener siquiera el precio de coste de fabricación del mismo, por lo que con la venta perdería dinero. A priori un empresario no tendría interés en perder dinero con la venta, si bien, puede usarse esta conducta con finalidades comerciales o de economía de escala, por lo que quedaría dentro del marco de la economía de mercado y libre fijación de precios que deriva del artículo 38 de la Constitución Española.
No obstante, la venta a pérdida también puede usarse con el propósito de perjudicar de forma desleal a los competidores, pudiendo incluso llegar a perjudicar al conjunto del mercado en la libre competencia.
Es por ello que esta conducta es objeto de especial regulación en diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico.
Por un lado, está regulada en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) que tiene por objeto garantizar la existencia de una competencia efectiva entre empresas, promoviendo y controlando desde los poderes públicos la libertad y eficiencia del mercado, actuación que se realiza a través de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. (CNMC) o en su caso la autoridad autonómica correspondiente.
La LDC regula un procedimiento sancionador en esta materia, con un plazo máximo de 18 meses para su resolución, y que puede iniciarse de oficio o mediante denuncia (por tanto, una empresa puede denunciar a un competidor si cree que realiza dicha venta a pérdida). En este procedimiento pueden ser objeto de investigación actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia puedan afectar al interés público. En caso de que la Administración considerara que ha existido dicha conducta prohibida (artículo 3), podrá resolver declarando la existencia de la misma, e imponiendo medidas como ordenes de cesación de conducta en un plazo, la imposición de condiciones u obligaciones de comportamiento o estructurales, la remoción de efectos, y la imposición de multas, que en el caso de venta a pérdida podrían llegar hasta el 5% del volumen de negocio total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente precedente.
La LDC también regula la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia, los cuales son reclamables por los perjudicados ante la Jurisdicción civil, previendo especialmente la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil un procedimiento de acceso a las fuentes de prueba específico para esta materia, todo ello introducido a través del Real Decreto-Ley 9/2017 de 26 mayo por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil, sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores.
Por otro lado, la venta a pérdida viene regulada especialmente en el artículo 14 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) estableciendo una prohibición general de la práctica de la venta a pérdida en el ámbito del comercio minorista, la cual es ampliada al comercio mayorista por la Disposición Adicional 6ª, todo lo cual, como veremos, debe matizarse enormemente a partir de la reciente Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La LOCM regula un procedimiento sancionador, con competencia para las Comunidades Autónomas, en virtud del cual una conducta de venta a pérdida contraria al art. 14 podría dar lugar a una sanción a la empresa de entre 6.000 € y 30.000 €, e incluso el cierre de la empresa, establecimiento o industria en caso de tercera reincidencia.
En concreto, el artículo 14 mencionado dispone que:
“1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los capítulos IV y V del Título II de la presente Ley (ACTIVIDADES DE PROMOCIÓN DE VENTAS como rebajas, promociones, saldos, liquidaciones, ventas con obsequio o prima y ofertas de venta directa), a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.
En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.
2. A los efectos señalados en el apartado anterior se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación.
……….
No obstante, debemos destacar que al respecto de dicho precepto, la reciente Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 19 de octubre de 2017, Rec.C-295/16, declara que la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que contiene una prohibición general de ofertar o realizar ventas de bienes con pérdida y que establece excepciones a dicha prohibición basadas en criterios que no figuran en la propia Directiva.
A raíz de esta sentencia, podemos entender que la prohibición del art. 14 LOCM no es conforme al derecho comunitario, ya que la venta a pérdida no se encuentra entre las prácticas contempladas en el Anexo I de la Directiva, por lo que la imposición de una sanción por esta conducta debe realizarse únicamente en caso de que la misma pueda calificarse de “desleal”.
En cualquier caso, la LOCM solo debe afectar a las relaciones entre empresas y consumidores, por lo que la ampliación del ámbito de aplicación al comercio mayorista prevista en la DA 6ª, a priori, y a la luz de la Jurisprudencia comunitaria mencionada, no debe entenderse aplicable a dicho supuesto, así como tampoco debe aplicarse la regla de distribución de la carga de la prueba establecida en el precepto estudiado.
De acuerdo con lo expuesto, la conclusión es que la prohibición general de venta a pérdida del art. 14 LOCM no puede admitirse como tal, debiendo ser la regla general la libre fijación de precios, y procediendo solo la sanción de dicha ley, en aras a la protección de los consumidores, cuando la actuación de las empresas de venta a pérdida sea “desleal” en el caso concreto y perjudique a aquellos.
Por último, en relación con las conductas de venta a pérdida, dicha cuestión viene regulada en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD).
El Artículo 17 de dicha ley señala que:
“1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.
2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición se reputará desleal en los siguientes casos:
- Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento
- Cuando tengan por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajeno
- Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores en el mercado.”
Por lo tanto, vender un producto bajo coste, no es ilícito mientras no se den uno de estos tres supuestos mencionados, esto es, una venta a pérdida engañosa, denigratoria, o predatoria.
Sería predatoria la venta a pérdida por ejemplo cuando la Empresa X, conocedora del menor sustento financiero de su competidor Z, se dedicara a vender a pérdida durante un tiempo a fin de que Z perdiera ventas de forma prolongada obligándola a caer en insolvencia y haciéndola desaparecer del mercado, momento en el cual, X, sin competidor, podría poner el precio con margen y hacerse con el mercado sin competencia.
De acuerdo con la LCD, el empresario, profesional, o cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado y que se considere perjudicado por una conducta de venta a pérdida calificable como “desleal”, puede entablar una reclamación en el ámbito del derecho privado con el fin de obtener una resolución judicial que declare y exija el cese de la conducta desleal, la prohibición futura, la remoción de sus efectos, y la indemnización por daños y perjuicios sufridos.
En dicha reclamación será clave determinar que se debe considerar como “venta a pérdida”.
Para ello, podemos acudir a la Sentencia 1991\229 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de julio de 1991, caso AKZO vs Comisión de las Comunidades Europeas, la cual sentó el criterio para determinar la venta bajo coste al que se han venido acogiendo los Tribunales españoles.
Ésta sentencia indica que se considerará venta bajo coste “cuando el precio de venta sea inferior a la media de los costes variables. O, aun siendo superior a la media de los costes variables, sea inferior a la media de los costes totales.”
Asimismo, la Sentencia 1996/216 del Tribunal de las Comunidades Europeas de 14 de noviembre de 1996 estableció un criterio objetivable para acreditar que existe intencionalidad de eliminar a los competidores sin necesidad de probarlo:
“Cuando una empresa con posición de dominio venda con precios por debajo de la media de los costes variables, se entenderá que siempre existe esta intención de eliminar a los competidores. En cambio, “cuando se venda por encima de la media de los costes variables, pero por debajo de los costes totales se deberá probar esta intencionalidad.”
A modo ilustrativo, podemos citar varios casos en que se ha analizado la posible existencia de una venta a pérdida y su posible calificación como desleal.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de fecha 10 de mayo de 2005 considera que sí existe venta a pérdida y conducta desleal en un caso en que una empresa de servicios funerarios ofrecía además de forma gratuita servicios de gestoría de defunción, lo cual fue objeto de demanda por una gestoría que ofrecía dichos servicios, entendiendo el Tribunal que la oferta del servicio gratuito suponía sin duda una venta a pérdida, que era absorbida por la prestación de otros servicios, y estimó la existencia de una finalidad predatoria de expulsar al competidor del mercado para luego establecer el pago del servicio, ya sin competidor.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo de 2005 estimó también la existencia de venta a pérdida desleal en un caso de disputa entre dos autoescuelas, considerando el Tribunal que la demandada realizaba las ventas por debajo de los costes, gracias a la prestación de otros servicios con los que absorbía dichas pérdidas, y con el objetivo de expulsar a la otra autoescuela, teniendo en cuenta que solo existían ambos competidores en la localidad.
En cambio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 11 de noviembre de 1997 desestima la reclamación por venta a pérdida, en un conflicto entre competidores en el sector industrial de panadería, al considerar que no consta que el precio de venta fuera inferior al precio de coste, especificando incluso que la venta de producto a precio cero, pero muy limitada, no puede considerarse desleal, sino incluida en el concepto de venta promocional.
Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León (Sección 1ª) de fecha 19 de mayo de 2014, desestima la reclamación, en un conflicto entre empresas del sector de fabricación cerámica, después de analizar diversos dictámenes periciales, por considerar que no queda probada suficientemente la venta a pérdida, al ser insuficiente el alcance de conocimiento de los costes por el perito, y especialmente, al no quedar probado el ánimo desleal.
En conclusión, debemos poner de manifiesto que no toda venta de un producto por debajo de su coste es ilícita, sino que, al contrario, la fijación de precios es a priori totalmente libre. Por excepción, dicha conducta será ilícita cuando se trate de un “acto contrario a la competencia” por perseguir una posición de dominio en el mercado, o por falsear la libre competencia, afectando al interés público, en cuyo caso puede ser sancionado conforme a la Ley de Defensa de la Competencia, y también perseguido en la vía civil mediante una acción de reclamación de daños; o bien cuando se trate de un “acto desleal” por su ánimo engañoso, denigrante, o predatorio, en cuyo caso podrían imponerse sanciones administrativas al amparo de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y podrían ejercitarse acciones judiciales de cesación, remoción e indemnización al amparo de la Ley de Competencia Desleal.
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